Análisis y consideraciones sobre el proyecto de acto legislativo que fue presentado por Roy Barreras y otros

El presente acto legislativo busca la creación del tribunal de cuentas y de las cámaras  Departamentales de cuentas para que ejerzan un control fiscal y contable jurisdiccional en el orden nacional y territorial, respectivamente. Además, elimina la Contraloría General de la República, las contralorías territoriales y la auditoria General de la Nación.

Según su exposición de motivos este proyecto tiene como propósito darle eficacia y eficiencia al ejercicio de los ejes misionales de la vigilancia y control sobre el gasto publico y el ejercicio de las políticas publicas con plena aplicación de los principios de transparencia y publicidad en la gestión pública, de manera particular en la lucha del Estado Colombiano contra la corrupción, con la creación de un tribunal de cuentas desconcentrado a nivel nacional que haga parte de la rama judicial que tenga mayor independencia, autonomía y capacidad técnica para el ejercicio de sus funciones.

Analizando el objeto y propósito de este proyecto encontramos que es muy similar al objeto del proyecto presentado en otrora por el ex contralor Córdoba y algunos congresistas entre los que se destaca el honorable senador ROY BARRERAS, quien no solo fue coautor del mismo, sino que fue ponente y coordinador de ponentes, hasta que se convirtió en el acto legislativo 004 de 2019, con la gran diferencia de que el senador BARRERAS en su informe de ponencia publicado en la gaceta 820 de 2019 senado, que la nueva estructura del control fiscal concomitante y preventivo, posterior y selectivo debía tener como eje central el fortalecimiento institucional de la Contraloría General de la República y de las Contralorías Territoriales, señalando al tenor:

“La inclusión en el texto constitucional del modelo de control que hemos denominado “concomitante y preventivo”, complementario del posterior y selectivo, permitirá superar los obstáculos que se presentan para que la vigilancia de la gestión fiscal en tiempo real sea efectiva, con el objetivo de hacer seguimiento a las fuentes y usos del recurso público, buscando la defensa y protección del patrimonio del Estado.

Igualmente, se incorporará la función de advertencia, como herramienta del nuevo control preventivo y concomitante, y la función de intervención para el mejoramiento del control fiscal territorial, lo que se articulará con un procedimiento de declaración de responsabilidad fiscal robustecido.

Con estas nuevas herramientas se busca facilitar a los entes de control fiscal la posibilidad de cumplir su mandato constitucional, combatir la corrupción y generar espacios para la renovación institucional y el fortalecimiento de su legitimidad.

Por ello, se propone fortalecer a las Contralorías en su rol de auditoría, retroalimentado y revitalizado por el nuevo modelo concomitante y preventivo, conservando la posterioridad del control en aras de la evaluación de gestión y resultados.

“.. La institucionalidad y experticia de la Contraloría General de la República ofrece mayores posibilidades de superar las dificultades para llevar a cabo el control fiscal y los desafíos técnicos que requiere su ejercicio, dentro del marco de la utilización de la función de intervención. Más aun con el programa de fortalecimiento institucional que actualmente adelanta, financiado con recursos del préstamo brindado por el Banco Interamericano de Desarrollo - Contrato de Préstamo BID 3593/ OC-CO, con el cual se busca fortalecer la efectividad del sistema de control fiscal a través del mejoramiento de la calidad y eficiencia de las acciones de control, y la promoción de la transparencia y participación ciudadana.

En ese propósito, según la Organización Internacional de Instituciones de Auditoría (Intosai), las auditorías de desempeño se constituyen como una evaluación independiente, objetiva y confiable de la eficiencia y eficacia de una administración pública, con estricto énfasis en el principio de economía y tendiente a generar mejoras de la gestión, insumo que viene siendo considerado por la Contraloría General en la implementación de un nuevo enfoque de control fiscal; además de las recomendaciones planteadas a Colombia en el Comité de Gobernanza Pública de la OECD, en mayo de 2013.

Por consiguiente, el otorgamiento de esta nueva función al Contralor General de la República, propicia la colaboración armónica entre autoridades de control fiscal, promueve la unificación de criterios de auditoría y la estandarización de procedimientos, lo que redundará en mayor coordinación y sinergias entre los distintos niveles de control.

Esta reforma ofrece, pues, inmensas posibilidades de mejoramiento y optimización del desempeño de los órganos de control fiscal, al permitir que se identifiquen debilidades o riesgos de gestión y procesos a fortalecer, al tiempo que hará posible la transferencia tecnológica y el aprendizaje de buenas prácticas de control”.

De lo que se infiere con claridad que el honorable senador esta utilizando los mismos argumentos que uso para que le aprobaran su ponencia del acto legislativo 004 de 2019 proponiendo un nuevo modelo de control fiscal que prácticamente apenas se esta instrumentalizando, que solo lleva algo mas de dos años de su expedición, que no ha sido desarrollado reglamentariamente en su totalidad, para desacreditar el modelo que el mismo invento y que ahora no sabemos porque no le sirve, con el agravante de querer desaparecer la Contraloría general de la Republica , a quien en sus ponencias las mostraba como la institucionalidad con la experticia necesaria para liderar la lucha contra la corrupción en nuestro País.

También se le olvida a los autores del nuevo proyecto de acto legislativo y en especial al presidente del senado de la Republica que la eliminación de la Contraloría General de la República puede dar lugar a la causación de una lesión al patrimonio del estado, porque como lo expreso en su ponencia del acto legislativo 004 de 2019, esta Entidad ha adelantado varios programas de fortalecimiento institucional con recursos provenientes de prestamos que al desaparecer la Entidad, no cumplirían con su finalidad y se tendrían que pagar unos créditos que no generarían ningún beneficio al Estado colombiano. Sumado al incumplimiento de las recomendaciones otorgadas por la OECD.

Sumado a lo anterior, también encontramos que en dicha ponencia el senador Barreras reconoce que la Contraloría General de la República goza de autonomía, cuando dice al tenor: “Ello por cuanto se trata del ejercicio de la función pública, sometida a criterios dictaminados por el constituyente y legislador, y sujetos a las condiciones fijadas por la propia institución. Esta goza de autonomía, que resulta indispensable para garantizar el cumplimiento de su función constitucional.

Por otra parte, es importante señalar que la Sala Plena virtual de la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del Acto Legislativo 4 de 2019, “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal”, que adicionó al control fiscal posterior y selectivo el control preventivo y concomitante en cabeza del Contralor General de la República.

El alto tribunal lo hizo al resolver una demanda de constitucionalidad contra los artículos 1 (parcial) y 2 (parcial) del Acto Legislativo 4 de 2019. En este caso, la Corte concluyó que la norma demandada no sustituye la Constitución Política, por cuanto el establecer adicionalmente un novísimo sistema de control fiscal como el examinado –preventivo y concomitante- (no previo) no constituye per se una afectación del principio de separación de poderes, pues, la propia norma constitucional examinada justamente establece los límites, cautelas y prohibiciones bajo los cuales dicho control debe ejercerse. En efecto, el nuevo modelo de control fiscal:

i) No implicará coadministración. ii) Se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos.
iii) Mediante el uso de tecnologías de la información. iv) Con la participación activa del control social y v)      Con la articulación del control interno.

Vi) Tiene carácter excepcional y no vinculante. Vii) No versará sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos.

Viii) Se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal ix) Su ejercicio y coordinación corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.

Este pronunciamiento jurisprudencial muestra que la Contraloría General de la Republica es el máximo órgano de control fiscal en el País y que esta diseñado para ejercer su función constitucional de manera autónoma y con total independencia, desvirtuándose así que este Órgano por ser autónomo con carácter administrativo no puede ejercer esta función publica al no tener funciones jurisdiccionales, lo cual es contradictorio e inconstitucional, ya que el proyecto de Ley que presenta el senador BARRERAS si contraria la constitución entregándole el control fiscal a la rama judicial del poder publico y otorgándole funciones asesoras que causaran un traumatismo a nuestro estado social de derecho, causara un caos institucional porque son muchas las reformas que tocaría hacer, se tendría que modificar las funciones de varias entidades que no están en dicho proyecto y además, se viola el principio de separación de poderes y el sistema de pesos y contrapesos, porque la rama judicial quedaría con un súper poder frente a las otras y además, quedaría sin control porque no habría ninguna entidad que ejerciera control fiscal a la misma.

La inconstitucionalidad del proyecto presentado la fundamentamos en que los presupuestos esenciales del Estado social de derecho es la debida separación de poderes públicos, principio que la Corte ha definido como el punto de partida del diseño constitucional,  al determinar que: “en la Constitución de 1991 este principio irradió toda la configuración del Estado y se convirtió, de este modo, en un principio axial del texto constitucional”. En ese sentido, se combina la separación tripartita del poder público con el inicio de participación armónica, en un sistema de pesos y contrapesos lo cual posibilita articular la separación servible y el control interinstitucional con la relación y la participación armónica para el logro de los objetivos del Estado. Especialmente, el artículo 113 de la Constitución que apunta que: “son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial y que, además de los órganos que las incorporan, hay otros, autónomos e independientes para el cumplimiento de las otras funcionalidades del Estado”. Por igual, instituye que: “los diferentes órganos del Estado poseen funcionalidades separadas, empero colaboran armónicamente para la ejecución de sus fines”; lo cual implica la autonomía e independencia de los organismos de control, es decir, para que estas entidades puedan desarrollar sus funciones requieren de plena libertad en las atribuciones y facultades a su cargo.

La Carta política de 1991 le confiere al ejercicio fiscalizador el goce de plena autonomía e independencia, haciendo especial énfasis en la materia política, técnica, administrativa y presupuestal. Al otorgarle esa potestad el ente fiscalizador se convierte en un partícipe más de las relaciones entre las entidades sujetas a control, de tal forma, que sus decisiones de política pública, como de administrar justicia, no solo se encuentran sustentadas desde una perspectiva jurídica, sino que permite a su vez adquirir un conocimiento propio sin sesgos con respecto a las actividades, operaciones, acciones u omisiones ejecutadas por los entes. Estos principios son necesarios para garantizar una vigilancia objetiva, así como evitar posibles presiones externas en los funcionarios y sus gestiones.

Ahora bien, es de vital importancia afrontar la independencia desde la autonomía presupuestal con formación autónoma de gastos e inversión sin pisos ni techos normativos  en facultades sancionadoras, en la iniciativa legislativa, en la independencia de la carrera administrativa y para el caso del control fiscal, en la competencia constitucional de reglamentar la forma de rendición de la cuenta y los criterios de evaluación del control fiscal.

Esta independencia no es más que la aplicación del sistema de pesos y contrapesos en el ejercicio del control y es la columna vertebral sobre la cual debe descansar un régimen de poder político democrático.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado en diversos pronunciamientos entre los que se destacan las Sentencias  C-189 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, Sentencia C-113 de 1999, Sentencia C-1191 de 2000, Sentencia C-967 de 2012, Sentencia C-103 de 2015, Sentencia C- 285 de 2016. MP. María Victoria Calle Correa. Sentencia C-140 de 06 de mayo de 2020. MP. José Fernando R, que el control fiscal tiene por objeto la protección del patrimonio de la Nación, por lo tanto, recae sobre una entidad, ya sea pública, privada o mixta, cuando recaude, administre o invierta fondos públicos, a fin de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución Política.

Por ello esa corporación ha definido sin ambages, los límites en el ejercicio del control fiscal, haciendo especial énfasis en la teoría de la separación de poderes, ubicando a los organismos de control fiscal como órganos autónomos y no pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público.

La consagración de ramas del poder y de órganos autónomos se lleva a cabo "con el propósito no sólo de buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino también, para que esas competencias así determinadas, en sus límites, se constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre sí, y, para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y de la persona humana, Es necesaria esta precisión ya que la carta fundamental otorga no sólo autonomía orgánica sino también unas funciones propias y específicas a las contralorías, por lo cual es claro que estos órganos de control no hacen parte de la Rama Ejecutiva ni desarrollan, como actividad, principales tareas administrativas, como las que adelantan la administración pública nacional o sus pares territoriales.

En efecto, un análisis sistemático de las disposiciones constitucionales y de los propios debates en la Asamblea Nacional Constituyente muestra que su voluntad fue evitar a toda costa la coadministración por los órganos de control, por lo cual distinguió, sobre todo en materia de gasto, la función ejecutiva administrativa (ordenación del gasto) de la función de control (verificación de su legalidad y eficacia y eficiencia de gestión).

En ese orden de ideas, la independencia del control fiscal supone la formulación ética del control con el ejercicio independiente, llevando dicho control fiscal como otra forma del poder público.

Así las cosas creemos que el proyecto de acto legislativo que busca eliminar la contraloría General de la Republica, contralorías territoriales y Auditoria general de la Nación, no resuelve el tema de la corrupción en el País, por el contrario lo agrava, porque si existiendo estas entidades que hacen su trabajo de auditoría, inician los procesos de responsabilidad fiscal y ejercen la jurisdicción coactiva y el fenómeno de la corrupción sigue actuando, claro que ya no con la misma fuerza e intensidad que antes de la reforma que a nuestro juicio necesita un poco mas de tiempo, que se le entreguen las condiciones fijadas para el fortalecimiento de dichas entidades y de esta manera realizar si una evaluación integral del sistema de control fiscal.

Sin embargo, también creemos que si se debe realizar una reforma en la forma de elección del contralor general de la Republica, de los contralores territoriales y del auditor general de la republica, la cual se debe despolitizar, debe ser un concurso de méritos donde quien ocupe el primer lugar, obligatoriamente debe ser elegido como contralor, este concurso debe ser transparente y con plena garantía del principio de publicidad.

Otro de los temas que se debe revisar es la implementación de que en el nivel central y desconcentrado de la entidad la Contraloría Delegada de responsabilidad fiscal sea la única dependencia que se encargue de adelantar los procesos de responsabilidad incluidos los de regalías, donde todas las decisiones que se tomen sean colegiadas, donde tengan participación los directivos colegiados, pero también los funcionarios de carrera administrativa de la entidad a través del coordinador de gestión y del sustanciador.

Y por ultimo, que vía reforma constitucional se creen la sala de revision fiscal en el consejo de estado y en los tribunales administrativos, con el fin de que revisen las demandas que se presenten contra los fallos con responsabilidad fiscal dictados por los órganos de control a fin de descongestionar las demás salas de dichas corporaciones.