Inconstitucionalidad en decreto de regalías sobre cargos de CGR

En la demanda presentada por JAIRO VILLEGAS contra el Decreto 2025 de 2013 nuestra organización sindical fue coadyuvante porque creía que esta norma violaba de manera flagrante los artículos 125 y 150 numeral 10 de la Constitución Política. Señalábamos que el artículo 125 C.P., determina que todos los cargos del Estado son de Carrera y solo excepcionalmente, serán de libre nombramiento y remoción, independientemente de que sean de carácter temporal o permanente.

Y añadíamos que los criterios considerados por la Corte Constitucional para definir los cargos como de carrera o de libre nombramiento y remoción, son: en el primer caso, que las funciones sean técnicas o administrativas, así estén desempeñadas por profesionales y en el segundo; políticas, de dirección, de confianza y manejo especializado. De ahí que asuntos diferentes como que los cargos son o no temporales o la duración o clase de las jornadas de trabajo, no son criterios que definan si los cargos son de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa.

Precisábamos que la Contraloría General cuenta con un Régimen Especial de Carrera Administrativa al tenor del artículo 268.10 de la Carta, mandato ratificado con la expedición del Decreto Ley 268 de 2000. La regla general es que los cargos en el ente de control son de “Carrera”. Inclusive el régimen de la ley general de carrera, así lo expresa. Con esto se da claridad al asunto: “LOS CARGOS EN EL ESTADO, POR REGLA GENERAL SON DE CARRERA ADMINISTRATIVA”. La condición o clasificación de libre nombramiento y remoción es excepcional. Ni en el Decreto 268, que regula la carrera administrativa de la Contraloría General de la República, ni en el 269 que establece su planta de personal, existe cargo alguno de carácter temporal.

Apreciábamos como, con la expedición del decreto demandado, se llevaba a la Contraloría a la aplicación de un régimen ajeno que indebidamente suple al propio de la entidad y además, que en el régimen general, se establece que para proveer los cargos que haya de carácter temporal, habrá que estarse a lo establecido “en las listas de elegibles, mecanismo propio de la provisión de los cargos de carrera”.

Así mismo, llamábamos la atención de la Honorable Corte Constitucional en el sentido que el Congreso de la República en ejercicio de su función constitucional, mediante la Ley 1640 de 2013, facultó al Ejecutivo para “modificar la Planta Temporal de Regalías de la Contraloría General de la República”; sin embargo, en ningún momento lo hizo para que el ejecutivo se abrogara funciones constitucionales o excediera las expresamente contenidas en los Decretos 268 y 269 de 2000, en relación con la clasificación de cargos en la Contraloría General de la República, entre cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción.

Concluíamos entonces que se torcía el derecho y la ley y atentaba contra el mérito como único criterio para tener en cuenta para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro de los funcionarios de la entidad. Que se trasgredía la Constitución que determinó que la Contraloría General de la República tendrá, como hasta ahora ha tenido, un Régimen Especial de Carrera Administrativa y dentro de esa concepción jurídica, sus cargos son de Carrera, con unas contadas y específicas excepciones, que son las que mediante el decreto demandado se pretendió convertir en norma general.

Afortunadamente dicho Decreto fue declarado inexequible no solo por la argumentación presentada en su contra sino porque con Sentencia C-386 – 2014 se declaró la inconstitucionalidad del Artículo 15 de la Ley 1640 de 2013. Y por lo tanto en lo que la Corte denomina Inconstitucionalidad por Consecuencia las normas expedidas con fundamento en el artículo 15 de la Ley 1640, declarada inexequible, tienen la misma consecuencia de inexequibilidad.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expide la LEY 1744 DE 2014 (Diciembre 26) por la cual se decretaba el Presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1º de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016. Y en su artículo 39 creó la PLANTA DE PERSONAL DE CARÁCTER TEMPORAL PARA LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y definió de manera inconstitucional e ilegal que “los empleos temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República, son de libre nombramiento y remoción, independientemente del nivel y dependencia a los cuales pertenezcan. Por tanto, no se sujetarán a las disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004”. Este decreto violó de manera grosera, nuevamente, los artículos 125 y 268 de la Constitución.

Al Declarar la Corte Constitucional INEXEQUIBLES las expresiones “son de libre nombramiento y remoción, independientemente del nivel o dependencia a los cuales pertenezcan” y “Por tanto, no”, contenidas en el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 sencillamente reitera y confirma lo que hemos venido diciendo: Los cargos en la Contraloría General de la República son de carrera, excepción hecha de algunos cargos de libre nombramiento y remoción y no existen ni excepciones ni distinciones con base en el carácter permanente o temporal de las funciones a desarrollar.

Ahora bien, del comunicado se podría desprender en relación con los empleos temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento de las funciones del control de regalías por parte de la Contraloría General de la República no solo que dicha planta es inconstitucional no solo porque desconoce nuestro régimen de carrera sino porque además es una burla del mérito, predicable de los empleos públicos.

La Corte Constitucional en su comunicado precisó que “…el ingreso a los empleos temporales de la planta de personal de la Contraloría General de la Republica, debe efectuarse, según lo ordenado por el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. La misma norma prevé que de no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.”

Si nos atenemos al actual concurso de la CGR, los perfiles definidos por el Consejo Superior de Carrera Administrativa fueron absolutamente cerrados lo que imposibilitaría utilizar las listas de elegibles de dicho concurso para proveer la planta temporal, por la sencilla razón que limitaría como dice la Corte “el acceso al ejercicio de funciones públicas, la capacidad, experiencia y conocimientos que garanticen la vinculación de los mejores y con ella la eficiencia en el servicio público”.

Al respecto creemos urgente en primera instancia elaborar los correspondientes actos administrativos conducentes a cumplir el acuerdo laboral suscrito respecto a la incorporación a la planta ordinaria de la CGR de la Planta Temporal de Regalias. Una vez incorporada dicha planta temporal a nuestra planta ordinaria proceder a convocar a concurso de ingreso.

Mientras dichas normas se expiden dar aplicación a lo preceptuado por la Corte Constitucional en el sentido de utilizar la lista de elegibles vigente (La resultante del presente concurso; ello sería ello legal? – Sentencia T 829 de 2012).1.

Si la utilización de la lista de elegibles resultante del actual concurso tiene limitantes jurídicas se hace imperioso efectuar una convocatoria (en la cual puedan participar tanto los funcionarios de carrera de la CGR como aquellos que actualmente se encuentran vinculados a dicha planta) y previa inscripción, efectuar un análisis del mérito, capacidades y competencias de los candidatos; fundamentado dicho estudio, en criterios y procedimientos debida y anticipadamente reglamentados, para proceder a proveer los cargos de dicha planta con las personas más idóneas; bien con la figura del encargo, – para funcionarios de carrera –, o en nombramiento temporal – para quienes no son de carrera de la CGR.2

Cualquier decisión deberá apuntar a que NO se promueva una masacre laboral, ni se afecte el servicio, ni se desconozcan los preceptos jurisprudenciales, y fundamentalmente, no se desconozcan los derechos de carrera de los funcionarios de la CGR.

ASCONTROL JUNTA DIRECTIVA NACIONAL

Bogotá, Octubre 5 de 2015.

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1 LISTA DE ELEGIBLES- Imposibilidad de hacer uso de éstas para la provisión de cargos que no fueron ofertados en la respectiva convocatoria: “Con fundamento en el principio según el cual las pautas del concurso son inmodificables, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que las listas de elegibles deben ser utilizadas para proveer únicamente los cargos ofertados, sin que sea posible su utilización para suplir otras vacantes existentes, dado que de hacerlo, se estarían inobservado las reglas y condiciones de la convocatoria, lo que constituiría una transgresión a los derechos de los participantes y un desconocimiento de la naturaleza y razón de ser de las listas de elegibles. En consecuencia, la obligación del Estado en cumplimiento del artículo 125 constitucional es convocar a concurso público cuando se presenten vacantes en los cargos de carrera, con el objeto de cumplir la regla de la provisión por la vía del mérito y los principios que rigen la función pública, artículo 209 de la Constitución, específicamente los de igualdad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, en donde la lista de elegibles producto de ese concurso tiene una vigencia en el tiempo que, por regla general, es de dos años, para que en el evento de vacantes en la entidad y en relación con los cargos específicamente convocados y no otros, se puedan proveer de forma inmediata sin necesidad de recurrir a nombramientos excepcionales como lo son el encargo o la provisionalidad”.

2 Sentencia T – 288 de 2014